Управляющая организация плательщик НДС, а региональный оператор освобожден от налогообложения НДС. Что с тарифом?

сентябрь 2020г.

Ситуация: Управляющая организация на ОСН, а региональный оператор ТБО освобожден от налогообложения НДС. Как управляющей организации рассчитать НДС с реализации - увеличить сумму тарифа на НДС или исчислить по расчетной ставке, не выходя за пределы тарифа.

Краткий ответ: управляющая компания обязана исчислить НДС с реализации услуги, но общая цена реализуемой услуги не должна превышать установленный тариф.
На основании п. 4 ст. 164 НК РФ НДС должен рассчитываться по расчетной ставке - как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или п. 3 статьи 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Правовое обоснование:

В соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения признается, в т.ч., операция по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В соответствии с пп.36 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории РФ .... услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами, оказываемых региональными операторами по обращению с твердыми коммунальными отходами, в отношении которых органом исполнительной власти субъекта РФ, осуществляющим государственное регулирование тарифов, либо органом местного самоуправления, осуществляющим регулирование тарифов (в случае передачи ему соответствующих полномочий законом субъекта Российской Федерации) (далее в настоящем подпункте - орган регулирования тарифов), утвержден предельный единый тариф на услуги регионального оператора по обращению с твердыми коммунальными отходами без учета налога.

В соответствии с со ст. 5 Федерального закона от 24.06.1998г. № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» Российская Федерация утверждает основы ценообразования в области обращения с твердыми коммунальными отходами, а также правила регулирования тарифов в сфере обращения с твердыми коммунальными отходами.

В Постановление Правительства РФ от 30.05.2016г. № 484 «О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами» указано, что регулируемые виды деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами осуществляются по ценам, определенным по соглашению сторон, но не превышающим утвержденных тарифов. (п.4).

Тарифы устанавливаются в отношении каждой организации, осуществляющей регулируемые виды деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами, и в отношении каждого осуществляемого регулируемого вида деятельности в области обращения с твердыми коммунальными отходами, за исключением случая, предусмотренного пунктом 6(1) настоящего документа, с учетом территориальной схемы обращения с отходами, в том числе твердыми коммунальными отходами (далее - территориальная схема). (п.5)

На основании пп. 29 п. 3 ст. 149 НК РФ реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищно-строительными, жилищными или иными специализированными потребительскими кооперативами, созданными в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье и отвечающими за обслуживание внутридомовых инженерных систем, с использованием которых предоставляются коммунальные услуги, при условии приобретения коммунальных услуг указанными налогоплательщиками у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций, организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, региональных операторов по обращению с твердыми коммунальными отходами;

В п. 5 ст. 149 НК РФ указано, что налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные п. 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту учета в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Из вышеизложенного следует, что в рассматриваемом случае региональный оператор вне зависимости от его желания освобожден от налогообложения НДС, а Предприятие имело право отказаться от применения льготы и, соответственно, обязано исчислять НДС в общеустановленном порядке.

На основании п.п. 1 и 4 ст. 154 ЖК РФ плата за коммунальные услуги включает в себя плату за холодную воду, горячую воду, электрическую энергию, тепловую энергию, газ, бытовой газ в баллонах, твердое топливо при наличии печного отопления, плату за отведение сточных вод, обращение с твердыми коммунальными отходами.

Особенности предоставление коммунальной услуги по обращению с твердыми коммунальными отходами установлены в разделе XV(1) Постановления Правительства РФ от 06.05.2011г. № 354 «О предоставлении коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов».

Из указанного раздела следует, что с целью предоставления услуг населению управляющая организация заключает договор оказания услуг по обращению с твердыми коммунальными отходами с региональным оператором.

В п. 1 ст. 424 ГК РФ указано, что в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Выше мы привели нормативные акты, которыми установлено, что деятельность в области обращения с твердыми коммунальными отходами осуществляются по ценам, не превышающим утвержденных тарифов[1].

Кроме того, в соответствии с п. 2. ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги, предусмотренные п. 4 ст. 154 ЖК РФ, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов РФ в порядке, установленном федеральным законом.

В Определении КС РФ от 18.10.2012г. № 2004-О[2] указано следующее:

«Формально оспаривая конституционность пункта 1 статьи 1 Федерального закона "О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй Налогового кодекса Российской Федерации", заявительница связывает нарушение своих конституционных прав непосредственно с нормой подпункта 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой управляющая организация не облагает налогом на добавленную стоимость операции по реализации населению коммунальных услуг. Приведенная норма направлена как на освобождение управляющих организаций от уплаты налога на добавленную стоимость по операциям реализации коммунальных услуг, так и на недопущение неоправданного роста стоимости данного вида услуг, оказываемых управляющими организациями населению. Таким образом, оспариваемое законоположение, устанавливающее льготу по налогу на добавленную стоимость, само по себе не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявительницы в аспекте, указанном в ее жалобе».

Из приведенных норм и позиции КС РФ следует, что конечный потребитель коммунальной услуги не должен платить за нее цену, превышающую установленный тариф. Даже в случае, если управляющая организация является плательщиком НДС, а региональный оператор освобожден от этой обязанности.

К аналогичным выводам приходят и другие суды.

Например,

Постановление Арбитражного суда Московского округа от 10.02.2017г. № Ф05-18236/2016 по делу № А40-207938/2015-84-1716
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 06.02.2017г. № Ф05-21979/2016 по делу № А40-41325/2016
Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19.09.2016г. № Ф05-11664/2016 по делу № А40-206915/2015 (Определением ВС РФ от 18.01.2017г. № 305-КГ16-18773 отказано в передаче дела № А40-206915/2015 в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда РФ для пересмотра в порядке кассационного производства данного постановления),
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2017г. № 09АП-9017/2017 по делу № А40-125168/16.

Так, в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 19.09.2016г. № Ф05-11664/2016 по делу № А40-206915/2015, выводы которого поддержаны ВС РФ, указано следующее:

«При этом ссылка общества на установленную положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 146 и пунктов 1, 6 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации обязанность по предъявлению к оплате покупателю товаров (работ, услуг) соответствующей суммы НДС и разъяснения, содержащиеся в пунктах 3 и 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы", подлежит отклонению как несостоятельная, поскольку в соответствии с подпунктом 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации реализация коммунальных услуг, предоставляемых управляющими организациями, приобретающими данные услуги у организаций коммунального комплекса, поставщиков электрической энергии и газоснабжающих организаций, от налогообложения налогом на добавленную стоимость освобождена.

Право общества на отказ от освобождения операций по реализации товаров (работ, услуг) от налогообложения, предусмотренное пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, само по себе не должно исключать право граждан при указанных выше обстоятельствах на получение и оплату коммунальных услуг по рассчитанным в установленном порядке тарифам.

Как указано в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 18.10.2012 N 2004-О, норма подпункта 29 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой управляющая организация не облагает налогом на добавленную стоимость операции по реализации населению коммунальных услуг, направлена как на освобождение управляющих организаций от уплаты налога на добавленную стоимость по операциям реализации коммунальных услуг, так и на недопущение неоправданного роста стоимости данного вида услуг, оказываемых управляющими организациями населению».

Таким образом, поскольку Предприятие является плательщиком НДС и осуществляет реализацию коммунальных услуг, оно обязано исчислить НДС с реализации услуги, но общая цена реализуемой услуги не должна превышать установленный тариф.

На основании п. 4 ст. 164 НК РФ НДС должен рассчитываться по расчетной ставке - как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной п. 2 или п. 3 статьи 164 НК РФ, к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

Косвенно данный вывод можно сделать из п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014г. № 33[3] , в котором указано, что если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (п. 4 ст. 164 НК РФ).

[1] Ст. 5 Федерального закона от 24.06.1998г. № 89-ФЗ «Об отходах производства и потребления» и п.п.4,5 Постановления Правительства РФ от 30.05.2016г. № 484 «О ценообразовании в области обращения с твердыми коммунальными отходами».
[2] Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Титовой Татьяны Евгеньевны на нарушение ее конституционных прав пунктом 1 статьи 1 Федерального закона "О внесении изменений в статьи 149 и 162 части второй Налогового кодекса Российской Федерации.
[3] «О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость»