01.03.2020г.
Что выбрать аутстаффинг или аутсорсинг
в случае использования иностранном лицом труда работников российской организации.
При этом договор предусматривает компенсацию расходов.
Заемный труд в РФ запрещен (ст. 56.1 ТК РФ).
В соответствии с указанной статьей заемный труд - это труд работника в интересах, под управлением и контролем гражданина или организации, которые не являются его работодателем.
Действующее законодательство РФ предоставляет следующие возможности использования труда работников иных организаций: аутстаффингом и аутсорсинг.
Аутстаффинг регулируется Гл. 53.1 ТК РФ.
Так, в ст. 341.1. ТК РФ указано, что частное агентство занятости или другое юридическое лицо, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации о занятости населения в Российской Федерации вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала), в целях осуществления такой деятельности имеют право в случаях, на условиях и в порядке, которые установлены настоящей главой, направлять временно своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для выполнения работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем указанных физического лица или юридического лица.
В соответствии с п.п.1 и 3 ст. 18.1 Закона РФ от 19.04.1991г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»
1. Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала) - направление временно работодателем (далее также - направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.(п.1)
Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:
1) частные агентства занятости - юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;
2) другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:
- юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
- юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
- юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной. (п.3).
На основании ст. 18 Закона РФ от 19.04.1991г. № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» деятельность, связанная с трудоустройством граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации, осуществляется российскими юридическими лицами на основании лицензии, предоставляемой в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.
Данный порядок установлен Постановлением Правительства РФ от 08.10.2012г. № 1022 «Об утверждении Положения о лицензировании деятельности, связанной с оказанием услуг по трудоустройству граждан Российской Федерации за пределами территории Российской Федерации».
Лица, относящиеся к аффилированным, перечисленные в ст. 4. Закона РСФСР от 22.03.1991г. №948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».
Из вышеизложенного следует, что по договору аутстаффинга
- Предоставлять персонал могут не все организации, а только частные агентства занятости, аффилированные лица и юридические лица, являющиеся стороной акционерного соглашения.
- Предоставление персонала производится на временной основе.
-Работники выполняют трудовую функцию под управлением и контролем принимающей стороны.
-Лицо, предоставляющее работников иностранным лицам должно получить лицензию. И не важно что это не кадровое агентство.
Договор аутсорсинга.
В гражданском законодательстве отсутствует определение понятия «Аутсорсинг».
О значении данного распространенного в деловом мире понятия можно судить по отдельным нормативным актам и судебным решениям.
Так из разд. 8.4 Приложения 4 к Решению Совета глав правительств СНГ "О Межгосударственной программе инновационного сотрудничества государств - участников СНГ на период до 2020 года", Постановления ФАС Поволжского округа от 13.06.2012 по делу N А55-17699/2011, от 12.05.2012 по делу N А55-17697/2011, от 04.05.2012 по делу N А55-17704/2011 следует, что Аутсорсинг - это передача неключевых функций организации внешним исполнителям. Договор аутсорсинга является договором оказания услуг, во исполнение которого внешняя организация принимает на себя исполнение отдельных функций организации-заказчика, не связанных с основным производством (например, ведение бухгалтерского, налогового, кадрового учета, юридическое сопровождение, техническое обслуживание помещений заказчика и т.п.).
Судебная практика показывает, что к договору аутсорсинга применяются положения гл.39 ГК РФ о договоре оказания услуг (Напр. Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 22.04.2014 по делу N А82-4700/2012, Арбитражного суда Поволжского округа от 23.10.2015 N Ф06-1697/2015 по делу N А65-471/2015).
В соответствии с п.1. ст. 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.
Из вышеизложенного следует, что по договору аутсорсинга происходит не предоставление персонала, а оказание услуги.
По общему правилу российская организация вправе заключать договоры об оказании услуг с иностранными организациями без ограничений с соблюдением законодательства о валютном регулировании.
В соответствии со статьей 783 ГК РФ к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (статьи 702 - 729), если это не противоречит статьям 779 - 782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
Исходя из положений ст. 709 ГК РФ цена в договоре возмездного оказания услуг включает вознаграждение и компенсацию издержек.
На применимость к договору оказания услуг положения ст. 709 ГК РФ указано в Письмах Минфина РФ от 23.06.2020г. № 03-04-05/54027, от 14.07.2006г. № 03-05-02-04/189.
В соответствии со ст. 421 ГК РФ
Граждане и юридические лица свободны в заключении договора. (п.1).
Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).
В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой. (п.4).
Из вышеизложенного следует, что договор аутсорсинга может заключаться между российской и иностранной организацией и включать положения о компенсации затрат исполнителя.
Однако данная компенсация чаще всего в бухгалтерском и налоговом учете рассматривается как составляются часть цены договора оказания услуг. Т.е, включается исполнителем в выручку для целей бухгалтерского и налогового учета.
Дополнительно обращаем внимание на разъяснения ФНС России о возможности организациям заниматься иной деятельностью кроме той, которая соответствует присвоенному коду по ОКВЭД (письмо ФНС России от 22 августа 2019 г. № СА-17-2/229@, от 3 сентября 2018 г. № ЕД-19-2/263@).
Однако, исходя из положений п. 5 ст. 5 Федерального закона № 129-ФЗ юридическое лицо в течение 3 рабочих дней с момента изменения содержащихся в ЕГРЮЛ сведений (за исключением сведений, указанных в названном пункте) обязано сообщить об этом в регистрирующий орган по месту своего нахождения.
Таким образом, в случае изменения сведений о кодах ОКВЭД юридическое лицо в установленном порядке должно сообщить об этом в регистрирующий орган.
