Апелляционная жалоба на Решение №1

о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

физического лица Х

 

01.01.0001г. МРИФНС России ---- вынесло Решение № 1 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения физического лица Х.

 

Считаем указанное решение налогового органа не соответствующим законодательству РФ в связи с нарушением норм материального права и процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, чем в значительной степени ущемлены права и законные интересы г-на Х по следующим причинам:

 

  1. Нарушение процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки и вынесения решения выразилось в несоблюдении пункта 7 статьи 21, пункта 6 статьи 100, пункта 14 статьи 101 НК РФ, поскольку Налоговый орган не предоставил налогопдательщику заблаговременно до даты рассмотрения материалов выездной налоговой проверки (в акте выездной налоговой проверки или справке о проведении мероприятий дополнительного налогового контроля) сведения о механизме и принципах расчета себестоимости 1 кв. метра проданных Х жилых помещений в проверяемый период. Указанный вопрос является определяющим при исчислении суммы налога, подлежащего уплате в бюджет.

Если бы налогоплательщик до вынесения решения знал о том, что налоговый орган сумму произведенных расходов, связанных с извлечением доходов, будет делить на всю площадь многоэтажного дома — --- кв.м., то на этапе рассмотрения возражений обратил бы внимание проверяющих на ошибочность такого подхода по следующим причинам:

 

В соответствии с пунктом 1 статьи 220 НК РФ “....налогоплательщик вправе уменьшить сумму своих облагаемых налогом доходов на сумму фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов, связанных с получением этих доходов...”.

Использованная методика налогового органа (деление части расходов на всю площадь жилых помещений) подразумевает получение налогоплательщиком дохода от «продажи» --- кв.м. помещений. Что не соответствует действительности. Налогоплательщик продал только — _________ кв.м. помещений. Остальные  находятся в  собственности  налогоплательщика до сих пор и не могут учитываться при исчислении дохода. Руководствуясь указанной нормой закона, налогоплательщик предоставил в налоговый орган только те расходы, которые связаны с полученными доходами от продажи _______ кв.м. помещений Y-тиэтажного дома. И считать себестоимость 1 кв. метра проданных помещений  необходимо путем деления суммы указанных расходов на площадь проданного жилья.

Также считаем допустимой оценку себестоимости 1 кв. метра проданных помещений путем деления всех затрат, связанных с возведением Y-тиэтажного дома на общую площадь жилого дома. Для получения общей суммы расходов, связанных с извлечением доходов, необходимо умножить полученное частное на общую площадь проданных помещений.

Для применения указанной методики расчета предоставляем документы, подтверждающие расходы на строительство части дома, находящейся в собственности (_____) и не связанные с извлечением дохода г-на Х , в т.ч. документы, полученные нами от  Z Приложение № 1 на _____ листах).

Нам не понятно, почему налоговый орган самостоятельно в порядке, предусмотренном статьей 93.1. НК РФ, не воспользовался своим правом истребовать указанные документы у Z.

 

Учитывая вышеназванное нарушение норм НК РФ, налогоплательщик был лишен возможности ознакомиться с существенными результатами налоговой проверки и представить возражения, и дополнительные документы, подтверждающие расходы на возведение всего Y-тиэтажного дома, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и основанием для отмены Решения о привлечении к ответственности вышестоящим налоговым органом или судом.  

Указанная точка зрения подтверждается следующими судебными актами  ФАС Северо-Кавказского округа:

  1. от 24.12.2010 по делу N А32-2900/2010-12/63,
  2. от 22.12.2010 по делу N А32-47875/2009,
  3. от 20.12.2010 по делу N А53-25411/2009,
  4. от 08.2011 по делу N А32-54986/2009,
  5. от 10. 08. 2011  по делу N А32-15436/2010,
  6. от 17.03.2011 по делу N А32-9907/2010.

  

  1. Также не согласны с отказом налогового органа в признании уменьшающими налогооблагаемую базу по НДФЛ указанных ниже расходов г-на Х:

2.1. Из-за отсутствия кассовых чеков и/или печати в квитанциях к ПКО налоговый орган отказал в признании расходов по документам с ООО «Х», ООО «Z», ИП. Однако такая позиция не основана на норах закона по следующим причинам:

2.1.1. Кассовые чеки являются лишь подтверждением применения ККМ, но  документом, подтверждающим оприходование денежных средств, полученных в оплату за товар, является приходный кассовый ордер. Сказанное подтверждается Постановление Госкомстата РФ от 18.08.1998 N 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации", в котором говорится: «Приходный кассовый ордер применяется для оформления поступления наличных денег в кассу организации как в условиях методов ручной обработки данных, так и при обработке информации с применением средств вычислительной техники. А также Порядком ведения кассовых операций в Российской Федерации", утв. Банком России 22.09.1993 N 40, в пункте 13 которого сказано: «Прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом на это уполномоченным письменным распоряжением руководителя предприятия.

О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира ...».

Судебная практика: Постановление ФАС Московского округа от 19.06.2006 N КА-А40/3977-06 по делу N А40-55182/05-128-506

 

2.1.2. В указанных нормативных актах нет речи о печати организации. И действующее в тот период законодательство не предусматривало обязательным проставление печати организации на Квитанции к ПКО. Такое требование также незаконно в отношении Индивидуальных предпринимателей, поскольку Гражданское законодательство не обязывает индивидуального предпринимателя иметь печать. ИП  вправе осуществлять предпринимательскую деятельность и оформлять необходимые документы при отсутствии печати.

Порядок ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденным Письмо ЦБ РФ от 04.10.1993 N 18 регулировал процедуру приема денежных средств в кассу следующим образом:

«Прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером ….

О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, … и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира...

  1. Приходные кассовые ордера и квитанции к ним, а также расходные кассовые ордера и заменяющие их документы должны быть заполнены бухгалтерией четко и ясно чернилами, шариковой ручкой или выписаны на машине (пишущей, вычислительной). Подчистки, помарки или исправления в этих документах не допускаются.

В приходных и расходных кассовых ордерах указывается основание для их составления и перечисляются прилагаемые к ним документы.

Выдача приходных и расходных кассовых ордеров или заменяющих их документов на руки лицам, вносящим или получающим деньги, запрещается.

Прием и выдача денег по кассовым ордерам может производиться только в день их составления.

  1. При получении приходных … ордеров или заменяющих их документов кассир обязан проверить:

а) наличие и подлинность на документах подписи главного бухгалтера, ..;

б) правильность оформления документов;

в) наличие перечисленных в документах приложений.

 

Приходные кассовые … ордера … немедленно после получения … по ним денег подписываются кассиром, а приложенные к ним документы погашаются штампом или надписью "Оплачено" с указанием даты (числа, месяца, года).

  1. Приходные и расходные кассовые ордера или заменяющие их документы до передачи в кассу регистрируются бухгалтерией в журнале регистрации приходных и расходных кассовых документов. Расходные кассовые ордера, оформленные на платежных (расчетно-платежных) ведомостях на оплату труда и других приравненных к ней платежей регистрируются после их выдачи.
  2. Все поступления и выдачи наличных денег предприятия учитывают в кассовой книге...

Таким образом, ключевыми реквизитами Квитанции к ПКО и самого ПКО являлись подписи главного бухгалтера и кассира. Последний является материально ответственным лицом. И именно его подпись подтверждает поступление денежных средств в кассу. А к указанным реквизитам квитанций к ПКО у проверяющих претензий нет».

 

2.1.3. В соответствии со статьей 493 Гражданского кодекса РФ «Если иное не предусмотрено законом или договором розничной купли-продажи, в том числе условиями формуляров или иных стандартных форм, к которым присоединяется покупатель (статья 428), договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара. Отсутствие у покупателя указанных документов не лишает его возможности ссылаться на свидетельские показания в подтверждение заключения договора и его условий».

Таким образом, в соответствии с гражданским законодательством документом, подтверждающим оплату товара при договоре розничной купли-продажи среди прочих является и  товарный чек. В отличие от указанной нормы ГК Федеральный закон от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" не содержит указания, что выдача чека ККТ подтверждает факт оплаты товара. А лишь указывает на необходимость выполнения продавцом еще одной обязанности по выдаче дополнительно к гражданско-правовым документам, подтверждающим оплату, чека ККМ, подтверждающего факт применения продавцом ККМ при расчетах наличными денежными средствами.

Следовательно, необоснованным является также вывод налогового органа о недоказанности оплаты ИП --- из-за предоставления вместо квитанции к ПКО или кассового чека — расписки. Статья 493 ГК РФ говорит о том, что факт оплаты может быть подтвержден любым иным документом. НК РФ не содержит каких-либо соответствующих ограничений.

Судебная практика: Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.04.2007 N Ф04-1827/2007(32937-А75-42) по делу N А75-5232/2006, Постановление ФАС Московского округа от 18.01.2006, 13.01.2006 N КА-А40/13264-05 по делу N А40-4261/05-98-53

 

  • Из-за отсутствия документов, подтверждающих факт выполнения работ по следующим контрагентам г-на Х. - ------ Обращаем внимание на то, что указанные документы были предоставлены проверяющим и имеются у налогоплательщика. В связи с чем предоставляем их повторно. Приложение №2 на ______ листах.

 

Помимо нашего несогласия с отказом проверяющих в признании указанных расходов уменьшающими налогооблагаемую базу по НДФЛ, также считаем, незаконным примененный налоговым органом метод исключения всех непризнанных расходов при расчете НДФЛ.

Налоговый орган рассчитал себестоимость 1 кв.м. проданных помещений путем деления суммы признанных расходов на общую площадь дома (что мы считаем недопустимым), но не учел, что есть непроданная часть помещений и есть расходы, связанные с ее строительством. Следовательно,  сумму непризнанных расходов необходимо идентифицировать с тем к какой части дома они относятся — проданной или непроданной. Либо применить метод пропорционального распределения. И пропорционально уменьшить стоимость 1 квадратного метра общей площади Y-тиэтажного дома на общую сумму непризнанных расходов.

 

  1. Налогоплательщик не согласен с неоднократным применением налоговым органом Федерального закона № 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" при оценке сделок, заключенных налогоплательщиком при возведении дома. В своих возражениях налогоплательщик указывал проверяющим, что договор, заключенный г-ном Х, с гражданами, должен быть квалифицирован как договор простого товарищества. Налоговый орган не дал оценки доводам налогоплательщика, изложенным в Возражениях, но продолжает ссылаться на этот закон. Однако 214-ФЗ регулирует отношения по договорам долевого участия, прошедшим в качестве таковых государственную регистрацию. Но спорные договоры, несмотря на сходность наименований, не нуждались в гос. регистрации, поскольку имели совершенно иной предмет сделки, предусмотренный для договоров о совместной деятельности.

 

Существо каждого договора определяется его содержанием, а не названием. Ст. 431 ГК РФ предусматривает, что при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений, и в случае неясности буквальное значение условия договора устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. При невозможности определить содержание договора изложенным способом данная статья предписывает выяснить действительную волю сторон, имея в виду цель соглашения. При этом предлагается "принять во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон"

 

Договоры долевого участия в строительстве жилого дома, заключенные г-ном Х с физическими лицами  не являются договорами, заключенными в соответствии с  Федеральным законом от 30.12.2004 N 214-ФЗ, поскольку содержат иной предмет соглашения, достигнутого сторонами.

Условие договора

Договоры долевого участия в строительстве жилого дома, заключенные г-ном Х с физическими лицами

Договоры долевого участия в строительстве жилого дома по Федеральному закону от 30.12.2004 N 214-ФЗ

Предмет договора

Предметом настоящего договора является долевое участие заказчиков в возведении жилого дома.

По договору участия в долевом строительстве (далее - договор) одна сторона (застройщик) обязуется в предусмотренный договором срок своими силами и (или) с привлечением других лиц построить (создать) многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующий объект долевого строительства участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости.

 

Что в итоге получает заказчик?

Доля в праве собственности на Жилой дом и земельный участок

объект долевого строительства - жилое или нежилое помещение

 

 

 

В соответствии со статьей 421 ГК РФ «1. Граждане и юридические лица свободны в заключении договора....

  1. Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами.
  2. Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)...».

 

Заключенные договоры по своей юридической сути являются договорами простого товарищества, что подтверждается следующим анализом:

Условие договора

Договоры долевого участия в строительстве жилого дома, заключенные  г-ном Х с физическими лицами

Договоры простого товарищества по ГК РФ

Предмет договора

Предметом настоящего договора является долевое участие заказчиков в возведении жилого дома.

 

Участие заказчиков осуществляется путем перечисления для этих целей Застройщику своих личных средств для частичного  финансирования строительства.

 

 

 

 По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

 

 

Что в итоге получает заказчик?

Доля в праве собственности на Жилой дом и земельный участок

Внесенное товарищами имущество, которым они обладали на праве собственности, а также произведенная в результате совместной деятельности продукция и полученные от такой деятельности плоды и доходы признаются их общей долевой собственностью.

 

 

В пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" говорится следующее:

«7. В случаях когда из условий договора усматривается, что каждая из сторон вносит вклады (передает земельный участок, вносит денежные средства, выполняет работы, поставляет строительные материалы и т.д.) с целью достижения общей цели, а именно создания объекта недвижимости, соответствующий договор должен быть квалифицирован как договор простого товарищества».

 

В пункте 3.2. заключенных впоследствии договоров купли-продажи указано, что Согласно ст. 556 ГК РФ при передаче недвижимого имущества составляется передаточный акт, однако, в связи с тем, что расчет между сторонами произведен полностью, отчуждаемая часть дома покупателями получена, настоящий договор является документом одновременного подтверждения реального факта передачи части помещений дома, поэтому предъявляется на государственную регистрацию без отдельного передаточного акта».

 

Указанное положение Договоров купли-продажи свидетельствует о том, что до подписания сторонами указанных договоров причитающаяся участнику простого товарищества доля в праве собственности на жилой дом, являющая предметом договора долевого участия в строительстве жилого дома, была передана Застройщиком Заказчику. А, следовательно, до заключения договора купли-продажи сторонами был полностью исполнен договор долевого участия в строительстве жилого дома. И, следовательно, является незаконным применение налоговым органом в отношении указанного договора долевого участия пункта 1.1. договоров купли-продажи  следующего содержания: «договор содержит весь объем соглашений между сторонами в отношении предмета настоящего договора, отменяет и делает недействительными все другие обязательства или предложения, которые могли быть приняты или сделаны сторонами, будь то в устной или письменной форме, до государственной регистрации настоящего договора».

 

Договор долевого участия в строительстве не может быть расторгнут в порядке п. 1 ст. 450 ГК РФ (по соглашению сторон), если обязательства сторон прекратились на основании п. 1 ст. 408 ГК РФ.

Сказанное подтверждается приведенными ниже судебным актами:

Определение ВАС РФ от 11.03.2011 N ВАС-1724/11 по делу N А40-68728/08-134-519

Определение ВАС РФ от 04.03.2011 N ВАС-1724/11 по делу N А40-68728/08-134-519

Определение ВАС РФ от 24.02.2011 N ВАС-1270/11 по делу N А68-5055/09.

 

 На основании пункта 2 статьи 140 НК РФ и статьи 112 НК РФ

 просим

Отменить (изменить) Решение № 1 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения физического лица Х, принятое 00.00.0001г. МРИФНС России № ------- и прекратить производство по делу

  1. Уменьшить суммы начисленных штрафов не менее, чем в 2 раза, в связи с тем, что правонарушение совершено впервые и не нанесло существенного вреда интересам государства.