Июнь, 2018
Ситуация:  Иностранный правообладатель (резидент Германии) передает Организации право на производство продукции с применением материала и технологии правообладателя, а также право на использование товарного знака правообладателя.
 
Вопрос: Возможно ли оформить отношения сторон лицензионным договором. Налоговые последствия для лицензиата.
 
Краткий ответ: По мнению консультантов, между Организацией и иностранным контрагентом может быть заключен лицензионный договор о передаче права пользования секретом производства и/или товарным знаком. Налоговые обязательства лицензиата описаны ниже.
 
 
Правовое обоснование:
В соответствии со ст. 1469 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах (п.1).
Лицензионный договор может быть заключен как с указанием, так и без указания срока его действия. В случае, когда срок, на который заключен лицензионный договор, не указан в этом договоре, любая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону не позднее чем за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более длительный срок (п.2).
При предоставлении права использования секрета производства лицо, распорядившееся своим правом, обязано сохранять конфиденциальность секрета производства в течение всего срока действия лицензионного договора.
Лица, получившие соответствующие права по лицензионному договору, обязаны сохранять конфиденциальность секрета производства до прекращения действия исключительного права на секрет производства (п. 3).
 
Согласно ст.1235 ГК РФ[1] по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах (п.1).
Лицензионный договор заключается в письменной форме, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность лицензионного договора.
Предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации по лицензионному договору подлежит государственной регистрации в случаях и в порядке, которые предусмотрены ст. 1232 ГК РФ (п.2).
 
Из п.п. 1 и 2 ст. 1232 ГК РФ следует, что в случаях, предусмотренных ГК РФ, исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признается и охраняется при условии государственной регистрации такого результата или такого средства (п.1).
В случаях, когда результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации подлежит в соответствии с ГК РФ государственной регистрации, отчуждение исключительного права на такой результат или на такое средство по договору, залог этого права и предоставление права использования такого результата или такого средства по договору, а равно и переход исключительного права на такой результат или на такое средство без договора, также подлежат государственной регистрации, порядок и условия которой устанавливаются Правительством Российской Федерации (п.2).
 
 
Товарный знак
Из реестра Международного бюро следует, что правообладателем зарегистрирован товарный знак. Из предоставленных Организацией документов следует, что правообладатель среди прочих указал РФ в качестве территории охраны своих прав на товарный знак.
 
В силу ст. 1225 ГК РФ результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью) являются, в частности, товарные знаки и знаки обслуживания.
Пунктом 1 ст. 1229 ГК РФ установлено, что гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 1233 ГК РФ), если ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.
 
 
На основании ст. 1231 ГК РФ на территории РФ действуют исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, установленные международными договорами Российской Федерации и настоящим Кодексом (п.1).
При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в соответствии с международным договором Российской Федерации содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или ГК РФ не предусмотрено иное (п.2).
 
Согласно ст. 1477 ГК РФ на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак.
 
В соответствии со ст. 1479 ГК РФ на территории РФ действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором РФ.
 
Согласно п. 3 ст. 1484 ГК РФ никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.
 
Из вышеприведенных норм следует, что в соответствии законодательством РФ товарный знак – является результатом интеллектуальной деятельности, который охраняется на территории РФ в случае, если исключительное право на него зарегистрировано  федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором РФ.
 
 
В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.12.96г. № 1503 Российская Федерация приняла Протокол к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков, подписанному от имени Правительства СССР 28.06.1989г. (далее –Протокол)
 
Согласно п. 1 ст.2 Протокола, если заявка на регистрацию знака была подана в ведомство Договаривающейся Стороны или если знак был зарегистрирован в реестре ведомства Договаривающейся Стороны, лицо, являющееся заявителем этой заявки (далее именуемой «базовая регистрация»), с учетом положений настоящего Протокола, может обеспечить охрану своего знака на территории Договаривающихся Сторон путем регистрации этого знака в Реестре Международного бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности (далее именуемые соответственно «международная регистрация», «Международный реестр», «Международное бюро» и «Организация»).
 
В соответствии со ст. 3 bis «Территориальное действие» и 3 ter «Заявление о «территориальном расширении»» Протокола охрана, возникающая в результате международной регистрации, распространяется на страны – участницы, данного Протокола, только по заявлению лица, подающего международную заявку, или владельца международной регистрации.
Страны, на которые будет распространяться действие международной регистрации, могут быть указаны как в момент подачи заявки на международную регистрацию, так и после  международной регистрации. В последнем случае подается отдельное заявление.
 
Согласно ст. 4 Протокола прав в странах, указанных при международной регистрации охрана прав правообладателя на товарный знак будет такой же, как если бы этот знак был заявлен непосредственно в ведомствах каждой из этих стран.
 
Из норм Протокола к Мадридскому соглашению следует, что правообладатель имеет право осуществить международную регистрацию своих прав на товарный знак и указать территорию, на которой данное право подлежит охране[2].
 
Поскольку иностранный контрагент Организации указал РФ в качестве территории охраны своих прав на товарный знак, соответствующая охрана будет на территории РФ такой же, как если бы этот товарный знак был заявлен зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности.
 
 
Секрет производства
В соответствии согласно ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности, которые имеют действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности их третьим лицам, к которым у третьих лиц нет свободного доступа на законном основании и в отношении которых обладателем таких сведений введен режим коммерческой тайны.
 
Таким образом, под ноу-хау понимаются любые сведения, имеющие потенциальную коммерческую ценность и защищенные от свободного доступа третьих лиц и имеет режим коммерческой тайны.
 
                                                                 
ГК РФ не устанавливает обязанности по государственной регистрации секрета производства (ноу-хау).
Следовательно, не подлежит обязательной регистрации и предоставление права использования секрета производства.
 
 
НДС
В соответствии с  п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения НДС признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории РФ.
В соответствии с пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ местом реализации услуг по передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав признается территория Российской Федерации, если покупатель услуг  - организация (ИН) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.
 
Из приведенных норм следует, что если покупателем услуги выступает Российская организация, местом реализации услуги по предоставлению указанных прав, оказываемых иностранным правообладателем, будет признается территория РФ.
 
В соответствии с п.п.1 и 2 ст. 161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория РФ, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога (п.1).
Налоговая база, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории РФ товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 настоящей статьи иностранных лиц[3]. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой (п.2).
 
Освобождение от уплаты НДС предусмотрено ст. 149 НК РФ.
Так, в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ указано , что освобождается от налогообложения НДС реализация исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора.
Из приведенной нормы видно, что освобождение от уплаты НДС относится в рассматриваемом случае только к передаче прав пользования секретами производства (ноу-хау) и не распространяется на передачу прав на использование товарных знаков.
 
Следовательно, лицензиат
- будет выступать в роли налогового агента по НДС по лицензионному соглашению о передаче права пользования товарным знаком[4] и
- не будет выступать налоговым агентом по лицензионном договору о передаче прав на использование секретов производства (ноу-хау).
 
 
Налог на прибыль
1. Налоговый агент.
В соответствии со ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в РФ.
Пунктом 3 ст. 247 НК РФ определено, что объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком.
Прибылью для иных иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянные представительства в РФ, признаются доходы, полученные от источников в РФ.
 
В соответствии с п. 4 ст. 286 НК РФ, если налогоплательщиком является иностранная организация, получающая доходы от источников в РФ, не связанные с постоянным представительством в Российской Федерации, обязанность по определению суммы налога, удержанию этой суммы из доходов налогоплательщика и перечислению налога в бюджет возлагается на российскую организацию, выплачивающую указанный доход налогоплательщику (налоговый агент).
Налоговый агент определяет сумму налога по каждой выплате (перечислению) денежных средств или иному получению дохода.
 
Перечень доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью на территории РФ, но относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом у источника выплаты дохода, приведен в п. 1 ст. 309 НК РФ.
Так, в пп. 4 п. 1 ст. 309 НК РФ поименованы доходы от использования в РФ прав на объекты интеллектуальной собственности. К таким доходам, в частности, относятся платежи любого вида, получаемые в качестве возмещения за использование или за предоставление права использования любого авторского права на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и фильмы или записи для телевидения или радиовещания, использование (предоставление права использования) любых патентов, товарных знаков, чертежей или моделей, планов, секретной формулы или процесса, либо использование (предоставление права использования) информации, касающейся промышленного, коммерческого или научного опыта.
 
В рассматриваемой ситуации иностранной компанией будет получен доход от представления прав пользования на основании лицензионного соглашения. Соответственно, в рассматриваемом случае у иностранной компании возникает доход от источника в РФ, подлежащий обложению налогом на прибыль  в силу пп. 4 п. 1 ст. 309 НК РФ.
 
Согласно п.1 ст. 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации, при каждой выплате доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ.
 
Из приведенных норм, следует, что организация в рассматриваемой ситуации будет являться налоговым агентом по налогу на прибыль.
 
 
При этом необходимо иметь в виду, установленный ст. 7 НК РФ приоритет норм международного договора РФ, содержащего вопросы, касающиеся налогообложения и сборов, над правилами и нормами, содержащимися в законодательстве о налогах и сборах.
 
Из представленной Организацией информации следует, что местом регистрации контрагента Организации является Германия.
 
Между Российской Федерацией и Федеративной Республикой Германия заключено Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество (Москва, 29 мая 1996 г.) (далее - Соглашение), действие которого распространяется, в частности, на налог на прибыль организаций (подп. «а» п. 3 ст. 2 Соглашения).
В силу п. 1 - 2 ст. 12 Соглашения лицензионные платежи за использование или за предоставление права использования товарных знаков, возникающие в РФ и выплачиваемые резиденту Германии, могут облагаться налогом только в Германии, если получатель авторских вознаграждений и лицензионных платежей фактически обладает правом собственности на них.
 
Таким образом, в данном случае доходы немецкой компании в виде лицензионного вознаграждения подлежат налогообложению в Германии.
 
 
Согласно пп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранным организациям, имеющим фактическое право на получение данного дохода, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ, во всех случаях выплаты таких доходов, за исключением, случаев выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в РФ, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, предусмотренного п. 1 ст. 312 НК РФ.
 
На основании п. 1 ст. 312 НК РФ при применении положений международных договоров РФ иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым РФ имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык. Помимо этого иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, для применения положений международных договоров Российской Федерации, подтверждение, что эта организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.
 
Следовательно, для применения указанного порядка налогообложения немецкая компания должна представить Организации подтверждение того, что она имеет постоянное местонахождение в Германии, которое должно быть заверено компетентным органом Германии - Федеральным Министерством финансов или уполномоченным им органом.
 Помимо этого Организация вправе запросить у немецкой компании подтверждение, что она имеет фактическое право на получение соответствующего дохода (абз. 1 п. 1 ст. 312, подп. 4 п. 2 ст. 310 НК РФ, п. 1 ст. 3 Соглашения). Подтверждение должно быть представлено российской организации до даты выплаты дохода (абз. 2 п. 1 ст. 312 НК РФ, Письма Минфина РФ от 14.04.2014г. № 03-08-РЗ/16905, от 29.05.2012г. № 03-08-05).
 
Таким образом, с учетом вышеизложенного полагаем, что доход немецкой компании в виде лицензионного вознаграждения подлежит налогообложению в Германии при условии представления ей вышеуказанного подтверждения (Письма Минфина РФ от 06.10.2016г. № 03-07-11/58299).
 
Российской организации в такой ситуации не нужно исчислять и удерживать налог с этих доходов.
Если немецкая компания не представит указанное подтверждение, то российская организация обязана исчислить, удержать налог с доходов иностранной организации и перечислить удержанную сумму налога в бюджет РФ. В этом случае впоследствии может быть осуществлен возврат удержанного налога в порядке, установленном п. 2 ст. 312 НК РФ (п. 1 ст. 310 НК РФ, Письма Минфина РФ от 31.05.2016г. № 03-08-05/31265, от 22.04.2013г. № 03-08-05/13750).
 
Из вышеизложенного следует, что по налогу на прибыль Организация является налоговым агентом в отношении дохода, выплачиваемого немецкому правообладателю. Однако, в случае, если до получения дохода он предоставит документы о том, что является резидентом Германии  и имеет фактическое право на получение этого дохода[5], Организация не обязана удерживать налог и перечислять его в бюджет РФ. Соответствующий доход будет облагаться налогом на территории Германии.
 
 
2. Правомерность признания затрат на выплату лицензионного вознаграждения в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.
 
В соответствии со ст. 252 НК РФ расходы, учитываемые при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль должны быть экономически  обоснованными и документально подтвержденными. А также должна быть направлены на получение дохода.
 
Согласно пп. 37 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся периодические (текущие) платежи за пользование правами на результаты интеллектуальной деятельности и правами на средства индивидуализации (в частности, правами, возникающими из патентов на изобретения, полезные модели, промышленные образцы).
 
Как было отмечено нами выше согласно ст. ст. 1235, 1232, 1479 и 1466 ГК РФ предоставление права использования товарного знака по лицензионному договору подлежит государственной регистрации.
Передача права пользования секретом производства государственной регистрации не подлежит.
Отмечаем, что указанные нормы действуют в случае, если договор предусматривает применение сторонами при его исполнении норм российского права.
 
По мнению консультантов, существует вероятность того, что стороны вправе зарегистрировать переход права пользования товарным знаком от правообладателя к Организации.
Выше нами было отмечено, что права иностранного контрагента Организации зарегистрированы в реестре Международного бюро Всемирной организации интеллектуальной собственности.
Регистрация произведена на основании Мадридского соглашения.
 
В Правиле 20bis Общей инструкции к Мадридскому соглашению о международной регистрации знаков и Протоколу к этому Соглашению указано, что просьба внести запись о лицензии должна быть представлена Международному бюро владельцем на соответствующем официальном бланке или, если ведомство согласно с таким представлением, ведомством договаривающейся стороны владельца или ведомством договаривающейся стороны, в отношении которой лицензия предоставлена.
 
Таким образом, по мнению консультантов, возможность юридического оформления  отношений по лицензионному договору о передаче права пользования рассматриваемым товарным знаком существует.
 
Отмечаем, что до 01.10.2014г. Минфин РФ разъяснял (Письма Минфина РФ от 23.10.2013г. № 03-03-06/1/44292, от 26.07.2013г. № 03-03-06/1/29761), что расходы по лицензионным договорам могут быть учтены для целей налогообложения при условии надлежащей регистрации таких договоров. При этом в арбитражной практике имела место позиция, согласно которой положения главы 25 НК РФ не связывают уменьшение полученных доходов на сумму произведенных расходов с фактом государственной регистрации лицензионного договора (Например, Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2013г. № 10АП-10687/12).
01.10.2014 вступили в силу изменения, внесенные в ГК РФ[6], согласно которым государственной регистрации в Роспатенте подлежит не лицензионный договор или договор коммерческой концессии, а само предоставление права на использование[7].
 
Однако, по мнению консультантов, налоговые риски по выплате лицензионного вознаграждения при отсутствии юридически оформленного права на использование товарного знака, сохраняются.
 Косвенно на это указывают и разъяснения, представленные в Письме Минфина РФ от 07.05.2015г. № 03-03-06/1/26440, в котором отмечено, что расходы в виде платежей по лицензионному договору на предоставление права использования результата интеллектуальной деятельности должны быть подтверждены в том числе лицензионным договором, заключенным в соответствии с ГК РФ. При этом Минфин РФ отметил, что п. 2 ст. 1235 ГК РФ установлено, что несоблюдение письменной формы или требования о государственной регистрации влечет за собой недействительность лицензионного договора.
 
Отмечаем, что, по мнению Минфина РФ, суммы лицензионных платежей признаются в составе прочих расходов равномерно в течение срока действия лицензионного договора на основании п. 1 ст. 272 НК РФ (Письма Минфина РФ от 23.04.2013г. № 03-03-06/1/14039, от 01.08.2011г. № 03-03-06/1/434 и др.).
 
 
Таким образом, при заключении лицензионного договора с иностранным правообладателем, Организация
По НДС
будет выступать в роли налогового агента по НДС по лицензионному соглашению о передаче права пользования товарным знаком и
- не будет выступать налоговым агентом по лицензионном договору о передаче прав на использование секретов производства (ноу-хау).
По налогу на прибыль
- не будет обязана удерживать налог на прибыль и перечислять его в бюджет РФ с дохода иностранного правообладателя при условии соблюдении требований ст. 312 НК РФ
- вправе признать затраты на  выплату лицензионного вознаграждения в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. Однако, в случае отсутствия регистрации данных прав – существует налоговый риск.
 
[1] Лицензионный договор заключается в письменной форме, если ГК РФ не предусмотрено иное (п. 2 ст. 1235 ГК РФ).
В соответствии с п. 3 ст. 1235 ГК РФ в лицензионном договоре должна быть указана территория, на которой допускается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Если территория, на которой допускается использование такого результата или такого средства, в договоре не указана, лицензиат вправе осуществлять их использование на всей территории Российской Федерации.
Срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации  (п. 4 ст. 1235 ГК РФ).
Согласно п. 5 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если договором не предусмотрено иное. Выплата вознаграждения по лицензионному договору может быть предусмотрена в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.
В соответствии с п. 6 ст. 1235 ГК РФ лицензионный договор должен предусматривать:
1) предмет договора путем указания на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, право использования которых предоставляется по договору, с указанием в соответствующих случаях номера документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство);
2) способы использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации.
 
[2] Кроме случав, когда такое государство обоснованно отказалось от охраны такого права.
[3] если иное не предусмотрено пунктами 3 и 9 статьи 174.2 НК РФ.
[4] Письма Минфина РФ  от 30.11.2011г. № 03-07-11/330, от 29.04.2011г.  № 03-08-05, от 07.05.2007г. № 03-07-08/100, УФНС России по г. Москве от 11.08.2009г. № 16-15/082625
 
[5] Минфин в своих письмах обращает особое внимание на необходимость соблюдения указанного положения. Например, в Письме от 03.07.2017г. № 03-08-05/41842 приведен перечень документов, которые могут свидетельствовать о том, что контрагент является фактически получателем дохода.
[6] Федеральный закон от 12.03.2014г. № 35-ФЗ «О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации или отдельные законодательные акты Российской Федерации».
[7] Письмо Роспатента от 31.10.2014г. № 02/21-14928/08.
Июнь, 2018г.
Ситуация:  Между Организацией и иностранным правообладателем (резидент Германии) заключен договор о сотрудничестве.
Вопрос: Какие налоговые обязательства возникают у Организации в связи с исполнением данного договора.
 
Краткий ответ: По мнению консультантов, в предоставленном Организацией договоре о сотрудничестве есть элементы договора возмездного оказания услуг (консультационный) и договора простого товарищества.
Следовательно, налоговые последствия данной сделки будут зависеть от правовой квалификации данной сделки (см. ниже).
 
Правовое обоснование:
В соответствии со ст. 421 ГК РФ юридические лица свободны в заключении договора (п.1).
Стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. К договору, не предусмотренному законом или иными правовыми актами, при отсутствии признаков, указанных в пункте 3 настоящей статьи, правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются, что не исключает возможности применения правил об аналогии закона (пункт 1 статьи 6) к отдельным отношениям сторон по договору (п.2).
Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (п.3).
 
Таким образом, Российское законодательство позволяет юридическим лицам заключать договоры, не предусмотренные нормативными актами, а также смешанные договоры.
 
По мнению консультантов, в предоставленном Организацией договоре о сотрудничестве (партнерстве) есть элементы договора возмездного оказания услуг (консультационный) и договора простого товарищества.
 
Важно! Отмечаем, что в указанном договоре отсутствуют условия по передаче права на использование товарного знака иностранного контрагента, что может повлечь гражданские и административные риски для Организации в связи с неправомерным его использованием на территории РФ.
Также в Договоре отсутствует условие о том, что Организация становится единственным в России производителем товара Х, произведенного по технологии иностранного  правообладателя
 
1.1. В случае, если проверяющими указанное соглашение будет расценено в качестве договора оказания консультационных услуг, налогообложение НДС и налогом на прибыль производится в следующем порядке:
 
НДС
В соответствии с абз. 5 пп. 4 п. 1 ст. 148 НК РФ  место оказания консультационных услуг определяется по месту осуществления деятельности покупателя услуг.
Таким образом, консультационные услуги, оказываемые иностранным лицом, облагаются НДС в РФ.
На основании положений п. п. 1 и 2 ст. 161 НК РФ в случае приобретения у иностранного лица, не являющегося налогоплательщиком НДС в Российской Федерации, услуг, местом реализации которых в целях применения этого налога признается территория РФ, НДС уплачивается налоговыми агентами - организациями и индивидуальными предпринимателями.
 
Следовательно, в рассматриваемом случае Организация будет признаваться налоговым агентом по НДС.
 
 
Налог на прибыль
1.Налоговый агент.
В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для иностранных организаций, не осуществляющих деятельность в РФ через постоянные представительства, признаются доходы, полученные от источников в РФ (подп. 3 абз. 2 ст. 247 НК РФ).
В п. 1 ст. 309 НК РФ перечислены виды доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в РФ, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.
Согласно п. 2 ст. 309 НК РФ доходы, полученные иностранной организацией, в т.ч. от осуществления работ, оказания услуг на территории РФ, не приводящие к образованию постоянного представительства в РФ в соответствии со ст. 306 НК РФ, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.
Из данных норм следует, что налогообложению на территории РФ на стороне источника выплаты не подлежат доходы иностранной организации от осуществления предпринимательской деятельности независимо от того, оказаны услуги на территории РФ или нет.
Соответственно, российская организация в этом случае не будет являться налоговым агентом. (Аналогичное мнение приведено в Письме Минфина РФ от 07.04.2014г. № 03-08-05/15485).
 
2. Правомерность признания затрат на выплату вознаграждения иностранного партнера в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.
В соответствии со ст. 252 НК РФ расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, должны быть экономически обоснованными и документально подтвержденными.
 
В силу пп.15 п. 1 ст. 264 НК РФ расходы на консультационные и иные аналогичные услуги относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.
 
Иные основания для признания указанных расходов в целях исчисления налога на прибыль в НК РФ отсутствуют.
Таким образом, при соблюдении требований ст. 252 НК РФ Организация вправе признать расходы по договору о сотрудничестве в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.
 
 
Из вышеизложенного следует, что в случае квалификации рассматриваемого договора в качестве консультационного, Организация
- будет являться налоговым агентом по НДС,
- не будет выполнять обязанность по удержанию и перечислению в бюджет РФ налога на прибыль. Налогообложение дохода от операции производится на территории иностранного контрагента.
- вправе признать затраты на  выплату вознаграждения по договору о сотрудничестве в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.
 
 
 
1.2. В случае, если проверяющими указанное соглашение будет расценено в качестве договора простого товарищества, налогообложение НДС и налогом на прибыль производится в следующем порядке.
 
В соответствии со ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.
 
Согласно ст. 1042 ГК РФ вкладом товарища признается все то, что он вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи (п.1).
Вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, если иное не следует из договора простого товарищества или фактических обстоятельств. Денежная оценка вклада товарища производится по соглашению между товарищами (п.2).
 
Статьей 1048 ГК РФ установлено, что прибыль, полученная товарищами в результате их совместной деятельности, распределяется пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело, если иное не предусмотрено договором простого товарищества или иным соглашением товарищей. Соглашение об устранении кого-либо из товарищей от участия в прибыли ничтожно.
 
 
НДС.
Доход при распределении прибыли не облагается НДС.
 
Отмечаем, что особенности исчисления и уплаты в бюджет налога при осуществлении операций в соответствии с договором простого товарищества (договором о совместной деятельности), на территории РФ установлены ст. 174.1 НК РФ.
В соответствии с п. 1 ст. 174.1 НК РФ в целях главы 21 НК РФ ведение общего учета операций, подлежащих налогообложению в соответствии со ст. 146 НК РФ, возлагается на участника товарищества, которым являются российская организация.
 
 
Налог на прибыль.
На основании ст. 247 НК РФ прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых в соответствии с положениями гл. 25 НК РФ.
Согласно п. 9 ст. 250 НК РФ в составе внереализационных доходов, учитываемых при исчислении налогооблагаемой прибыли, отражаются, в частности, доходы, распределяемые в пользу налогоплательщика при его участии в простом товариществе.
 
Особенности определения налоговой базы по доходам, полученным участниками договора простого товарищества (договора совместной деятельности), предусмотрены ст. 278 НК РФ.
Согласно п.2.  ст. 278 НК РФ в случае, если хотя бы одним из участников товарищества является российская организация либо физическое лицо, являющееся налоговым резидентом Российской Федерации, ведение учета доходов и расходов такого товарищества для целей налогообложения должно осуществляться российским участником независимо от того, на кого возложено ведение дел товарищества в соответствии с договором.
Таким образом, исходя из положений п. 9 ст. 250 НК РФ и ст. 278 НК РФ, участник договора простого товарищества при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль учитывает в составе внереализационных доходов только ту часть доходов от участия в простом товариществе, которая распределена ему пропорционально его доле.
 
Согласно ст. 246 НК РФ налогоплательщиками налога на прибыль в РФ признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в РФ через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в РФ.
Наличие постоянного представительства иностранной организации в РФ определяется исходя из положений законодательства РФ о налогах и сборах.
 
В Письме Минфина РФ от 30.03.2018г. № 03-08-05/20508 указано, что  квалификация деятельности иностранной организации на территории РФ как приводящей к образованию постоянного представительства на территории РФ определяется нормами Соглашения об избежании двойного налогообложения и ст.ст. 306 и 308 НК РФ.
 
В соответствии с п. 1 с. 5 Соглашения между РФ и Федеративной Республикой Германия от 29.05.96г. «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество»  для целей настоящего Соглашения выражение «постоянное представительство» означает постоянное место предпринимательской деятельности, через которое деятельность предприятия осуществляется полностью или частично.
 
 
В Письме ФНС России от 24.05.2017г. № СД-4-3/9759@ указано следующее:
«Согласно пункту 6 статьи 306 НК РФ факт заключения иностранной организацией договора простого товарищества или иного договора, предполагающего совместную деятельность его сторон (участников), осуществляемую полностью или частично на территории Российской Федерации, сам по себе не рассматривается для данной организации как приводящий к образованию постоянного представительства в Российской Федерации.
Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 309 НК РФ к доходам иностранной организации, подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, относятся доходы иностранной организации (не связанные с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации через постоянное представительство), получаемые в результате распределения в пользу этой иностранной организации прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений.
Таким образом, если иностранная организация в рамках договора инвестиционного товарищества (совместной деятельности) не занимается осуществлением предпринимательской деятельности в Российской Федерации, приводящей к образованию постоянного представительства, а только получает доходы в виде распределения прибыли от совместной деятельности, то такие доходы, по мнению ФНС России, относятся к доходам от источников в Российской Федерации, подлежащим налогообложению в соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 309 НК РФ.
Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила и нормы, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами, применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации (статья 7 НК РФ)».
 
 
Согласно пп. 2 п.1. ст. 309 НК РФ доходы, получаемые в результате распределения в пользу иностранных организаций прибыли или имущества организаций, иных лиц или их объединений, в том числе при их ликвидации, полученные иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в РФ и подлежат обложению налогом.
Исчисление и удержание суммы налога с доходов, выплачиваемых иностранной организации, в соответствии с п.п. 2 и 3 ст. 310 НК РФ, производятся налоговым агентом по всем видам доходов, указанных в п. 1 ст. 309 НК РФ по ставкам, предусмотренным международным соглашением.
 
Согласно п. 2 ст. 10 Соглашения между РФ и Федеративной Республикой Германия от 29.05.96г. «Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и имущество» употребляемый в настоящей статье термин «дивиденды» означает доходы по акциям, в том числе акциям горнодобывающей промышленности, по правам или сертификатам на участие в прибыли, учредительским паям или другим, за исключением долговых требований, правам на участие в прибыли, а также прочие доходы, которые по законодательству Государства, резидентом которого является компания, распределяющая прибыль, приравниваются в налоговом отношении к доходам по акциям.
В п. 1 ст. 10 данного соглашения указанно следующее:
«1. Дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в том Договаривающемся Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, в соответствии с его законодательством. Налог при этом, однако, не должен превышать:
  1. a) пяти процентов валовой суммы дивидендов, если лицом, фактически обладающим правом собственности на них, является компания, которая непосредственно располагает по меньшей мере десятью процентами уставного или складочного капитала выплачивающей дивиденды компании, и эта доля участия в капитале составляет не менее чем 80.000 евро или эквивалентную сумму в рублях;
  2. b) пятнадцати процентов от валовой суммы дивидендов во всех остальных случаях.
Положения настоящего пункта не затрагивают налогообложения компании в отношении прибыли, из которой выплачиваются дивиденды».
 
Таким образом, в случае, если договор о сотрудничестве будет признан договором о совместной деятельности, Организация должны будет вести учет
- своих доходов и  расходов, а также
- по данным операциям всех участников.
При распределении прибыли Организация будет обязана из доходов немецкого контрагента удержать и перечислить в бюджет налог на прибыль по ставке 5 или 15 %  в зависимости от доли участия партнера в капитале.
 
Также, на основании п. 1 ст. 174.1 НК РФ российская организация при совершении операций в соответствии с договором простого товарищества исполняет обязанности плательщика НДС, установленные гл. 21 НК РФ.
 
 
Из вышеизложенного следует, что в случае квалификации рассматриваемого договора в качестве договора простого товарищества, Организация
- будет выполнять обязанности по учету и исчислению НДС по операциям простого товарищества. Доход иностранного партнера НДС не облагается.
- будет налоговым агентом по налогу на прибыль и будет вести учет доходов и расходов по договору простого товарищества.
- вознаграждение иностранному контрагенту будет являться результатом распределения прибыли, полученной от совместной деятельности. Соответственно, не будет учитываться у Организации в расходах, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.